L’articolo 49 del decreto legislativo 231/2007, e successive modifiche e integrazioni sino a giungere all’art. 12 del decreto legge 201/2011, convertito con modifiche dalla legge n. 214 del 22 dicembre 2011, vieta “il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore oggetto di trasferimento è complessivamente pari o superiore a 1. 000 euro”.
Sommario
Premessa e quadro normativo generale
L’articolo 2, comma 4bis, del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, concernente “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo” dispone che, a decorrere dal 1° settembre 2011, le sanzioni, di cui all’articolo 58 del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, sono applicate attraverso gli uffici territoriali del Ministero dell’economia e delle finanze (d’ora in poi MEF).
L’articolo 49 del decreto legislativo 231/2007, e successive modifiche e integrazioni sino a giungere all’art. 12 del decreto legge 201/2011, convertito con modifiche dalla legge n. 214 del 22 dicembre 2011, vieta “il trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in euro o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore oggetto di trasferimento è complessivamente pari o superiore a 1. 000 euro”.
Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste Italiane S. P. A. Pertanto, i prelievi/versamenti di contante sopra soglia sul proprio conto corrente, o libretto postale nominativo, o effettuati anche con carta di credito, non costituiscono automaticamente violazione dell’art. 49 citato (v. Circolare MEF del 4/11/2011).
L’importo di 1. 000 euro è riferito alla somma complessiva del trasferimento. Pertanto, è vietato anche suddividere “artificiosamente”[1] un unico importo di 1. 000 euro, o superiore, in più pagamenti in contanti di importo singolarmente inferiore al limite previsto, ma relativi alla medesima transazione economica. Il limite dei 1. 000 euro costituisce soglia per infrazione, sanzionabile a partire dal 1° febbraio 2012. Dal 1° settembre 2011 era entrato in vigore un nuovo limite di 2. 500 euro, che sostituiva il precedente limite di 5. 000 euro, effettivo dal 16 giugno 2010; fino a quest’ultima data il limite era pari o superiore a 12. 500 euro.
In presenza del nuovo quadro normativo appena delineato, si ritiene opportuno richiamare alcune preesistenti disposizioni (contenute nell’art. 49) da ritenersi ancora valide :
1) Il limite di 1. 000 euro si applica al singolo assegno bancario e/o postale. Pertanto, assegni diversi, utilizzati per la medesima transazione, non sono cumulabili ai fini del calcolo dell’importo totale del trasferimento;
2) Gli assegni bancari e postali, per importi pari o superiori a 1. 000 euro, devono contenere l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità;
3) Gli assegni emessi all’ordine del traente (c. D. Assegni “a me medesimo”) non possono essere girati da terzi, indipendentemente dall’importo indicato nel titolo. L’unico utilizzo possibile è la “girata” per l’incasso al medesimo nome del traente/beneficiario.
4) Gli assegni circolari, vaglia postali e cambiari sono emessi con l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità.
5) Il rilascio di assegni circolari, vaglia postali e cambiari di importo inferiore a 1. 000 euro può essere richiesto, per iscritto, dal cliente senza la clausola di non trasferibilità.
6) Il saldo dei libretti di deposito bancari o postali al portatore non può essere pari o superiore a 1. 000 euro. I libretti di deposito bancari o postali al portatore con saldo pari o superiore a 1. 000 euro, sono estinti dal portatore ovvero, entro il 31 marzo 2012, il loro saldo deve essere ridotto a una somma non eccedente il predetto importo.
7) Le banche e Poste Italiane S. P. A. Sono tenute a dare ampia diffusione e informazione a tale disposizione.
8) In caso di trasferimento di libretti di deposito bancari o postali al portatore, il cedente comunica, entro 30 giorni, alla banca o a Poste Italiane S. P. A, i dati identificativi del cessionario, l’accettazione di questi e la data del trasferimento.
Sanzioni (art. 58 del decreto legislativo 231/2007)
Si riportano le disposizioni relative all’art. 58 del decreto legislativo 231/2007, facendo presente che, per le violazioni commesse fino al 15 giugno 2010, si applica la normativa allora vigente, che non prevedeva una sanzione minima pari a 3. 000 euro, introdotta dal comma 7 bis aggiunto al predetto articolo dalla lettera b) del comma 2 dell’art. 20, D. L. 31 maggio 2010, n. 78 convertito, con modificazioni, dalla legge 122/2010.
a) Per i trasferimenti effettuati (fino al 15 giugno 2010) in violazione dei commi 1, 5, 6 e 7 dell’art. 49 del decreto legislativo 231/2007, si applica una sanzione compresa tra l’1% e il 40% dell’importo trasferito. Per le violazioni inferiori ai 250. 000 euro, restano valide le percentuali stabilite dalla Commissione consultiva con i pareri di massima forniti in allegato alla presente. Invece, per i trasferimenti avvenuti dal 16 giugno 2010, si fa riferimento al comma 7 bis, il quale dispone che:
1- per le violazioni previste dai precedenti commi (ossia: 1, 5, 6 e 7 – art. 49) la sanzione amministrativa pecuniaria non può comunque essere inferiore nel minimo all’importo di 3. 000 euro. Inoltre, per le violazioni di cui al comma 1, che riguardano importi superiori a cinquantamila euro l’importo della sanzione minima è aumentato di cinque volte rispetto all’1% previsto dal comma 1 dell’art. 58 ossia, è pari al 5% dell’importo trasferito;
2- per le violazioni di cui ai commi 2, 3 e 4 (art. 58), che riguardano importi superiori a cinquantamila euro, le sanzioni minima e massima sono aumentate del cinquanta per cento.
Questa nuova formulazione delle sanzioni si applica alle violazioni commesse dal 16 giugno 2010 e non fa venire meno la possibilità di chiudere i procedimenti oblabili (commi 1, 5, 7 art. 49) al 2% degli importi oggetto di infrazione.
b) Per le violazioni di cui ai commi 1, 5 e 7 dell’articolo 49, qualora trattasi di transazioni di importo non superiore a 250. 000 euro, permane la possibilità di eseguire un pagamento in misura ridotta (cd. Oblazione) pari al 2% dell’importo trasferito (cfr. Articolo 60 del medesimo decreto). Il pagamento va effettuato entro 60 giorni dall’avvenuta notifica della contestazione e chiude definitivamente il procedimento sanzionatorio, ai sensi dell’articolo 16 della legge 689/1981.
c) Per le violazioni di cui al comma 6 dell’articolo 49, la sanzione si applica anche per importi inferiori a 1. 000 euro, atteso che gli assegni al traente non possono essere trasferiti. Per questa violazione non è prevista la facoltà di “oblare”.
e) Per le violazioni di cui ai commi 12, 13 e 14 dell’articolo 49, le sanzioni minime e massime sono altresì contenute nelle disposizioni dell’articolo 58 e anche per queste violazioni non è ammessa l’oblazione. Si ribadisce che il termine per ricondurre i libretti al portatore sotto la soglia dei 1. 000 euro è il 31 marzo 2012.
Per le violazioni sui libretti al portatore, con saldo inferiore a 3. 000 euro, la sanzione è pari al saldo del libretto stesso (disposizione aggiunta al predetto comma 7 bis con la legge di conversione n. 214 del 22 dicembre 2011).
Le infrazioni ai commi 1, 5, 8, 12, 13 ex art. 49, commesse dopo il 6 dicembre 2011, relativamente al nuovo limite dei 1. 000 euro, non sono sanzionabili fino al 31 gennaio 2012.
Le fasi del procedimento amministrativo sanzionatorio ai sensi della legge 689/1981
a) Contestazione e decadenza ai sensi dell’articolo 14 della legge 689/81
A seguito della comunicazione effettuata, ai sensi dell’articolo 51 del decreto legislativo 231/2007, da parte di una serie di soggetti obbligati, istituzionali e privati, quali l’Agenzia delle entrate, l’Agenzia delle dogane, Equitalia, gli istituti bancari, Poste Italiane spa, notai e altre categorie di professionisti, l’ufficio ricevente deve valutare se la segnalazione sia completa e procedibile. Nei casi in cui la segnalazione sia di tipo semplice (assegno senza clausola, libretto ricondotto alla soglia oltre i termini, etc. ) e il soggetto segnalante abbia riportato tutti i dati anagrafici della persona fisica e/o giuridica in modo corretto e prodotto copia del titolo irregolare, il termine per notificare all’autore della violazione la contestazione è di 90 giorni dal protocollo di arrivo della segnalazione completa.
Pertanto, se i dati risultino incompleti o illeggibili, si possono interrompere i termini chiedendo elementi ulteriori al segnalante e, dal momento della successiva acquisizione di tutti dati necessari, vanno considerati i nuovi termini di decadenza. Ad es. , nel caso di assegni senza clausola, si possono chiedere alla banca della controparte i dati del traente/beneficiario. Conseguentemente, i termini si riaprono dal momento della ricezione di questi dati. Si ricorda che, sia il traente che il beneficiario, sono responsabili della negoziazione di un assegno senza clausola.
Allo stesso modo, quando l’istruttoria richiede un lasso di tempo congruo per determinare l’accertamento definitivo dell’ipotesi di violazione, come nel caso, ad es. Di scritture contabili inviate dall’Agenzia delle entrate, la decadenza corrisponde al periodo che intercorre tra la data in cui si forma il convincimento definitivo dell’amministrazione (che, a sua volta, può coincidere con il protocollo di arrivo delle ultime notizie utili al completamento dell’istruttoria) e quella di avvenuta notifica alla parte. Si ricorda che i libri e le altre scritture contabili delle imprese fanno prova contro l’imprenditore, ai sensi dell’art. 2709 del codice civile. Dunque la contestazione è ipotizzabile per le società verificate, ma sostenibile verso la società controparte solo se vi sono documenti sottoscritti e prodotti anche da quest’ultima.
La costante giurisprudenza in materia di decadenza ci indica che il tempo necessario per un’istruttoria che superi i 90 giorni deve essere documentato e dimostrato dall’amministrazione che effettua la contestazione.
Quando la contestazione è effettuata e notificata dai Nuclei della Guardia di Finanza (GdF), per l’apertura del conseguente fascicolo vanno considerati alcuni elementi quali: la possibile decadenza della notifica alla parte (se questa non abbia già firmato in pari data il verbale), l’eventuale prescrizione delle violazioni contestate (in caso siano trascorsi più di cinque anni dalla commissione del fatto), la corretta impostazione giuridica delle responsabilità (obbligati principali, concorso e solidarietà ai sensi della legge 689/81), la completezza dell’eventuale documentazione probante allegata al processo verbale (estratti delle scritture societarie, fatture, dichiarazioni delle parti), l’esatta identificazione dell’infrazione contestata, e l’inserimento della possibilità di oblazione, ove previsto.
Questi elementi imprescindibili, ai fini di un corretto ed efficace procedimento amministrativo sanzionatorio, devono chiaramente essere contenuti anche nelle contestazioni che verranno prodotte e notificate dalle sedi RTS in base alle segnalazioni di infrazioni pervenute.
Esiste una modulistica per le varie tipologie di infrazione, già predisposta dalla Direzione V e utilizzata fino al febbraio 2011 dagli Uffici territoriali che erano stati delegati in materia, tuttora valida nella sua struttura e nei suoi elementi fondamentali.
b) Istruttoria
Dopo l’avvenuta contestazione dell’ipotesi di violazione da parte del MEF o della GdF alla parte/i, il soggetto persona fisica o giuridica ha la possibilità di inviare memorie difensive scritte entro i 30 giorni dalla notifica (ma su questi termini si è sempre concessa dilazione per consentire alla parte una piena difesa) e/ o chiedere di essere ricevuto in audizione dalla Ragioneria territoriale competente.
c) Decretazione
Espletate le modalità che garantiscano la piena partecipazione della parte al procedimento, acquisiti gli elementi necessari anche tramite ulteriori contatti con il Nucleo che ha redatto il processo verbale, si procede a decretare la sanzione o il proscioglimento nel merito o l’archiviazione per motivi procedurali (es. Decadenza-prescrizione). La motivazione deve essere congrua ed esaustiva, fornendo elementi di risposta alle eventuali deduzioni prodotte dalla parte. La sanzione è irrogata, secondo i pareri di massima della Commissione consultiva, per le contestazioni relative ad importi per cui sia stata data la possibilità di oblare al momento della contestazione.
La segreteria della Commissione consultiva è incardinata presso l’Ufficio IV della Direzione V del Dipartimento del tesoro. La Commissione, prevista dall’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 114, ha, nel corso della sua attività, formulato alcuni pareri di massima, per categorie di violazioni di importo inferiore a 250. 000 euro, da utilizzarsi come riferimenti per la decretazione, cosiddetta “motivata”, in base alla percentuale indicata in tali pareri, fermo restando il nuovo limite di sanzione minima pari a 3. 000 euro per le violazioni commesse dopo il 15 giugno 2010.
Quando si è in presenza di violazioni contestate singolarmente superiori a 250. 000 euro, il decreto viene redatto dopo l’esame della Commissione consultiva, che si conclude con parere obbligatorio ai sensi dell’art. 60 del decreto legislativo 231/2007.
Le Sedi territoriali RTS, competenti a trattare le contestazioni per le violazioni singolarmente superiori a 250. 000 euro, dovranno inviare alla Direzione V, in fase di decretazione, per ogni posizione, una relazione dettagliata del processo verbale di contestazione, delle prove documentali e delle memorie difensive che fossero pervenute, nonché dell’avvenuta audizione. Queste relazioni saranno presentate alla Commissione, che emetterà un parere obbligatorio, anche se non vincolante, per ciascuna posizione. Il parere, anche se redatto in collaborazione con il funzionario della Sede competente, viene revisionato e firmato dal Segretario e dal Presidente della Commissione, come atto esterno infraprocedimentale, sottoposto a diritto di accesso, secondo le disposizioni vigenti. In seguito, il decreto integrato viene predisposto integrando il testo del parere, che non viene perciò inviato alla parte ma resta agli atti del fascicolo.
d) Notifica
Si sottolinea l’importanza della notifica del provvedimento sanzionatorio alla/e parte/i, entro i termini stabiliti per la prescrizione, che va considerata in cinque anni, ai sensi della legge 689/81, dal momento dell’avvenuta notifica della contestazione agli autori delle violazioni. Questi termini sono opponibili dalla parte e altresì rilevabili d’ufficio, e costituiscono un giustificato motivo di revoca del decreto in sede di eventuale ricorso.
e) Esecuzione
Una volta notificato il decreto, si attendono i termini di impugnabilità da parte dei sanzionati e, ove non fosse presentato ricorso e sospesa dal giudice l’esecuzione, codesti Uffici devono inoltrare una lettera di sollecito di pagamento, prima dell’eventuale iscrizione a ruolo dell’importo della violazione tramite Equitalia. Il procedimento della riscossione segue le vigenti disposizioni di legge applicabili ai crediti erariali e viene richiamato dall’articolo 27 della legge 689/1981. Non vi sono disposizioni specifiche per il fatto che il titolo di credito sottostante sia riferibile a una norma antiriciclaggio.
Indicazioni operative in materia di contenzioso
a) Il ricorso in opposizione avverso il decreto sanzionatorio, ai sensi dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e dell’art. 6 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 si propone davanti al Tribunale del luogo in cui è stata commessa la violazione, entro 30 giorni dalla notificazione del decreto (il termine è di 60 giorni se l’interessato risiede all’estero).
Ai sensi dell’art. 6, comma 4, lettere e) e f), del decreto legislativo 150/2011 l’autorità giudiziaria competente per le opposizioni in materia valutaria e di antiriciclaggio è il Tribunale e non il giudice di Pace. Quando viene notificato il ricorso, prestare sempre attenzione alla data di deposito dello stesso (il ricorso depositato oltre i termini è inammissibile).
b) Il giudice, con decreto scritto in calce al ricorso, fissa l’udienza di comparizione delle parti e il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, è notificato a cura del cancelliere sia all’opponente, o al suo legale rappresentante, sia al MEF.
c) Il ricorso va notificato all’amministrazione e non all’Avvocatura dello Stato. L’opposizione non determina la sospensione del decreto impugnato, salvo che il giudice, ricorrendo gravi motivi, disponga diversamente.
d) L’amministrazione redige una comparsa di costituzione e risposta, allegando il provvedimento impugnato e (previa redazione di un indice in calce alla comparsa) tutti gli atti presupposti relativi all’accertamento e alla contestazione e notificazione della violazione e, a norma dell’articolo 167 c. P. C. , propone tutte le difese, prendendo posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicando i documenti che offre in comunicazione e formulando le conclusioni.
Il fascicolo depositato in Tribunale deve contenere, oltre alla comparsa e ai documenti prodotti, anche due copie della comparsa per la controparte e per la cancelleria.
Nel giudizio di primo grado l’amministrazione può stare in giudizio personalmente. Tuttavia, nelle fattispecie di maggiore importanza (o per la natura della causa o per l’importo della sanzione) è possibile chiedere il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato. A tal fine, si consiglia di inviare comunque anche all’Avvocatura Distrettuale dello Stato competente per territorio una copia del ricorso, della comparsa e dei documenti trasmessi al Tribunale.
Il giudice, dopo una o più udienze, terminata l’istruttoria, invita le parti a precisare in udienza le conclusioni e a procedere nella discussione della causa, salvo che ritenga necessario concedere alle parti un termine per il deposito di note difensive integrative. Quindi pronuncia la sentenza, mediante lettura del dispositivo. Con la sentenza il giudice può rigettare l’opposizione o accoglierla in tutto o in parte, modificando eventualmente l’entità della sanzione e decidendo sulle spese.
Avverso la sentenza sfavorevole la parte soccombente può proporre appello, entro 6 mesi dalla data di deposito della sentenza (prorogabile di 45 giorni se lo stesso cade nel periodo feriale: 1° agosto – 15 settembre) o entro 30 giorni dall’eventuale notificazione della sentenza. Dal secondo grado di giudizio in poi la rappresentanza in giudizio spetta esclusivamente all’Avvocatura dello Stato.
In tali casi avremo che:
i. Se la sentenza è favorevole all’Amministrazione e la controparte la impugna, l’Amministrazione prende contatto tempestivamente con l’Avvocatura Distrettuale dello Stato competente per territorio, alla quale invia una relazione;
ii. Se la sentenza è sfavorevole, l’Amministrazione trasmette (immediatamente nel caso di notifica della sentenza) all’Avvocatura Distrettuale dello Stato competente per territorio la sentenza adottata e una richiesta di valutazione dell’opportunità di proporre appello, esponendo le ragioni a sostegno del gravame.
Procedimenti all’esame della Commissione consultiva
Le sedi RTS competenti alla trattazione di posizioni, relative a contestazioni della Guardia di Finanza corrispondenti a singoli rilievi ex articolo 49 superiori a 250. 000 euro, non oblabili, sono individuate, allo stato attuale, in numero di sei, come da tabella allegata.
Le sedi indicate (Roma – Milano – Napoli – Genova – Bologna – Bari) trattano altresì le violazioni ex articolo 50 (conti anonimi) e articolo 51 (omessa comunicazione da parte dei soggetti obbligati).
Questi contesti sono sottoposti all’esame della Commissione consultiva, che emette un parere obbligatorio, il cui contenuto, di proscioglimento o sanzionatorio, viene di norma recepito in un decreto, che è l’atto finale del procedimento, espressione del potere decisionale dell’Amministrazione. La Commissione si riunisce settimanalmente presso la Direzione V del Tesoro.
I procedimenti per infrazioni di valore superiore a 250. 000 euro, ma composti da più rilievi, tutti inferiori o pari a 250. 000 euro, per i quali, nel processo verbale di contestazione, sia stata concessa alle parti la possibilità di chiudere il procedimento con oblazione, sono definiti con decreto motivato e dunque possono essere svolti in ogni sede delle 22 RTS.
è importante decretare con la stessa tempistica e in modo equivalente i contesti collegati tra loro, che scaturiscono dalla medesima indagine del Nucleo della Gdf.
Nuclei antiriciclaggio
è fondamentale che il Nucleo dedicato allo svolgimento del procedimento sia coordinato da un responsabile che sia il referente per questa materia nei confronti del Direttore della RTS. Lo stesso dovrebbe rivestire il ruolo di revisore degli atti a valenza esterna tipici del procedimento, quali la contestazione e il decreto, che sono a firma del Direttore o di un sostituto facente funzione.
Nelle grandi sedi si raccomanda di istituire una casella di posta elettronica dedicata ai quesiti e di inserire nei moduli di contestazione i riferimenti del responsabile del procedimento e di un numero telefonico dove sia possibile reperire informazioni sullo stato dell’istruttoria e tramite il quale le parti possano chiedere appuntamento per essere sentiti ai sensi dell’articolo 18 della legge 689/81.
Fascicoli in carico alle ex DTEF già competenti in materia di procedimenti sanzionatori antiriciclaggio
Al fine di garantire la continuità amministrativa per i procedimenti già avviati precedentemente alla chiusura delle ex DTEF, i fascicoli antiriciclaggio territoriali, esistenti al 28 febbraio 2011, tuttora aperti, la cui istruttoria e lavorazione sia stata sospesa nelle more dell’attribuzione della competenza, sono presi in carico dalle sedi RTS corrispondenti, ad eccezione di Palermo e Catanzaro[2].
Indirizzo e consulenza della Direzione V
Gli Uffici della Direzione, competenti in materia di antiriciclaggio (II-IV-VII), in particolare l’Ufficio II, costituiscono un nucleo di supporto, al fine di fornire indirizzi omogenei nella trattazione dei procedimenti sanzionatori e dei ricorsi in opposizione ai decreti emessi da parte delle sedi territoriali. è prevista una formazione giuridica iniziale alle sedi e periodici aggiornamenti sulle modifiche normative e sugli indirizzi giurisprudenziali. La pregressa esperienza delle sedi territoriali ex DTEF, già competenti fino al 28 febbraio 2011, sarà altresì prezioso ausilio per le sedi di nuova attribuzione.
Si allegano le circolari della Direzione V – DT del 2010 e del 2011 in materia, alcuni pareri di massima della Commissione consultiva antiriciclaggio nonché l’elenco delle sei sedi aventi competenza per le violazioni superiori a 250. 000 euro (v. Paragrafo n. 5).
[1] Se la suddivisione di un importo pari o superiore a 1. 000 euro dipende invece da contratti già stipulati tra le parti, di cui si possa avere contezza o prova, che prevedano ad es. Rateazioni o somministrazioni, in tal caso può interpretarsi la molteplicità dei trasferimenti come prassi commerciale e non elusione della normativa in questione. Si cita un parere del Consiglio di Stato n. 1504/1995 Sez. III, che pone un limite all’ipotesi di cumulo di trasferimenti avvenuti nel medesimo contesto economico, in presenza di scadenze di pagamento pattuite preventivamente, anche se resta impregiudicato il potere discrezionale dell’autorità amministrativa di verificare nelle singole fattispecie se il disposto normativo è stato violato.
[2] Queste Sedi, seguendo le indicazioni fornite via e-mail dall’IGF, trasferiranno i fascicoli presenti negli archivi delle ex DTEF alle nuove sedi secondo la rispettiva competenza territoriale.
