Il licenziamento intimato in violazione dei regimi formali e sostanziali è illegittimo: la mancanza del requisito sostanziale rende il licenziamento annullabile mentre la mancanza del requisito formale lo rende inefficace. In capo a queste violazioni troveranno applicazione conseguenze sanzionatorie differenti: occorre innanzitutto distinguere tra imprese piccole e imprese medio/grandi e le disposizioni della D. Lgs 23/2015 si affiancano a quelle degli art. 18 L. 300/1970 e 8 della L. 604/1966, sarà quindi possibile distinguere due complessi sanzionatori che per semplicità potremo definire “nuovo” e “vecchio”.
Il licenziamento illegittimo
Le varie ipotesi di licenziamento illegittimo e le conseguenze sanzionatorie
Il licenziamento intimato in violazione dei regimi formali e sostanziali è illegittimo: la mancanza del requisito sostanziale rende il licenziamento annullabile mentre la mancanza del requisito formale lo rende inefficace. In capo a queste violazioni troveranno applicazione conseguenze sanzionatorie differenti: occorre innanzitutto distinguere tra imprese piccole e imprese medio/grandi e le disposizioni della D. Lgs 23/2015 si affiancano a quelle degli art. 18 L. 300/1970 e 8 della L. 604/1966, sarà quindi possibile distinguere due complessi sanzionatori che per semplicità potremo definire “nuovo” e “vecchio”.
Il licenziamento per motivi discriminatori o altri motivi illeciti, è nullo ed è sottoposto ad un regime sanzionatorio che non tiene conto delle dimensioni occupazionali del datore di lavoro, è applicato anche al licenziamento orale e non presenta sostanziali differenze tra vecchio e nuovo. Per effetto della legge di bilancio 2018, il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del lavoratore o della lavoratrice che ha presentato denuncia di molestie sessuali sul luogo di lavoro è nullo, salvo il caso in cui il denunciante abbia commesso reato di calunnia o diffamazione o la denuncia è infondata.
Il regime sanzionatorio del licenziamento ingiustificato o inefficace (non orali) si distingue in base alle dimensioni del datore di lavoro: l’ordinamento distingue tra imprese medio/grandi e piccole imprese e a tal fine occorre far riferimento alle disposizioni indicate dall’articolo 18 L. 300/1970 al comma 8, valido per tutti i licenziamenti indipendentemente dal regime sanzionatorio vecchio o nuovo, applicabile; le imprese sono considerate medio grandi quando:
· in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo, nel quale ha avuto luogo il licenziamento, occupa alle sue dipendenze almeno 15 risorse umane o più di 5 se si tratta di impresa agricola;
· nell’ambito dello stesso comune occupa alle sue dipendenze più di 15 risorse umane e se è impresa agricola più di 5 lavoratori anche se ogni unità produttiva, considerata singolarmente non raggiunge questi limiti, ( per unità produttiva si intende ogni articolazione autonoma che sotto il profilo funzionale e finalistico è idonea ad esplicare in tutto o in parte l’attività dell’impresa e quindi è dotata dell’autonomia necessaria e di tutti gli strumenti necessari per lo svolgimento dell’attività produttiva dell’impresa stessa)
· in ogni caso occupa più di 60 risorse umane.
Le imprese che invece non raggiungono questi limiti sono considerate piccole imprese; al fine del computo dei lavoratori verranno presi in considerazione:
· i lavoratori assunti a tempo indeterminato e quelli assunti con contratto a tempo indeterminato part-time che verranno calcolati facendo riferimento alla quota di orario effettivamente svolto tenendo conto che il computo delle unità lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva nazionale del settore;
· i lavoratori delle società cooperative di produzione e lavoro che hanno sottoscritto un contratto di lavoro a tempo indeterminato;
· i lavoratori assunti a tempo determinato;
· i lavoratori a domicilio;
· i lavoratori sportivi professionisti.
Il calcolo non andrà effettuato nel momento in cui avviene il licenziamento ma avendo come parametro di riferimento la normale occupazione nel periodo antecedente (ultimi 6 mesi) senza tenere in considerazione temporanee contrazioni di personale; non si terranno invece in considerazione ai fini del computo il coniuge a cui è equiparata la parte dell’unione civile e i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado, in linea diretta e in linea collaterale, gli apprendisti, i lavoratori somministrati, i lavoratori con contratto di reinserimento, i lavoratori impiegati in lavori socialmente utili o di pubblica utilità.
Il regime sanzionatorio, dei licenziamenti individuali illegittimi disciplinato dal D. Lgs 23/2015, fermo restando la distinzione tra piccole e medie imprese, si applica ai lavoratori con qualifica di operai, impiegati e quadri assunti con CATUC a decorrere dal 07/03/2015 ma anche in caso di conversione di un contratto da tempo determinato a tempo indeterminato effettuato dopo tale data; trova inoltre applicazione anche per i lavoratori assunti prima del 07/03/2015 che lavorano alle dipendenze di piccole imprese e in conseguenza di azioni successive alla predetta data, integrino i requisiti dimensionali indicati dall’articolo 18.
Il vecchio regime sanzionatorio è articolato su 5 diversi livelli:
· tutela reale piena (o risarcimento pieno) per le ipotesi di licenziamento discriminatorio, nullo od orale che prevede per il lavoratore la reintegrazione sul posto di lavoro e il diritto ad ottenere il risarcimento del danno, senza determinazione ex lege di limiti massimi;
· tutela reale limitata (o risarcimento limitato o tutela reale attenuata) in caso di licenziamento ingiustificato più grave nel quale il lavoratore ha diritto alla reintegrazione sul posto di lavoro e al risarcimento del danno fino ad un massimo di 12 mensilità;
· tutela risarcitoria forte (o indennitaria forte) per i casi di licenziamento ingiustificato meno gravi, che prevede il diritto per il lavoratore al risarcimento del danno in una misura compresa tra le 12 e le 24 mensilità;
· tutela risarcitoria debole (o indennitaria debole) per i casi di licenziamento inefficaci per motivi diversi dall’assenza di forma scritta che prevede il diritto al risarcimento del danno in una misura compresa tra le 6 e le 12 mensilità;
· tutela obbligatoria per i casi di licenziamento ingiustificato che prevede la riassunzione del lavoratore o in alternativa il risarcimento del danno entro un limite minimo ed uno massimo.
La tutela reale piena si applica indipendentemente dai limiti dimensionali del datore di lavoro, mentre le successive si applicano alle medio/grandi imprese, la tutela obbligatoria invece si applica alle piccole imprese.
Il nuovo regime sanzionatorio introdotto con il D. Lgs 4-3-2015 n. 23 si articola come quello vecchio su 5 livelli:
· tutela reale piena (o risarcimento pieno) per le ipotesi di licenziamento discriminatorio o nullo per espressa previsione di legge, oppure orale che prevede il diritto del lavoratore ad essere reintegrato ed ad ottenere il risarcimento del danno senza determinazione di limiti massimi;
· tutela reale limitata (o risarcimento limitato o tutela reale attenuata) in caso di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo nel quale è direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, prevede il diritto dello stesso ad essere reintegrato sul posto di lavoro ed ad essere risarcito in misura non superiore alle 12 mensilità;
· tutela risarcitoria forte (o indennitaria forte) che si applica in tutte le altre ipotesi di licenziamento ingiustificato non comprese nella tutela reale limitata ,che prevede il diritto del lavoratore al pagamento di un’indennità di importo pari a 2 mensilità per ogni anno di servizio in una misura comunque compresa tra 4 e 24 mensilità;
· tutela risarcitoria debole (o indennitaria debole) nei casi di licenziamento inefficace per vizi diversi dall’assenza di forma scritta che prevede il diritto del lavoratore al pagamento di una indennità di importo pari ad una mensilità per ogni anno di servizio, in misura comunque compresa tra le 2e le 12 mensilità;
· tutela risarcitoria dimezzata nei casi di licenziamento ingiustificato o inefficace che prevede il dimezzamento dell’importo dell’indennità risarcitoria prevista nei casi di applicazione della tutela risarcitoria forte o debole.
La tutela reale e piena si applica a prescindere dalle dimensioni aziendali, le successive si applicano alle imprese medio/grandi mentre quella dimezzata si applica alle imprese di piccole dimensioni.
In caso di appalto, ai fini del computo dell’indennità risarcitoria, si tiene conto dell’anzianità di servizio del lavoratore che passa alle dipendenze dell’impresa che subentra, si computa tutto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell’attività appaltata e per le frazioni di anno di anzianità di servizio, le indennità e l’importo sono proporzionati e le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni, si computano come mese intero.
In tutti i casi in cuoi viene accertata l’illegittimità del licenziamento e viene riconosciuto il diritto alla reintegrazione sul posto di lavoro (tutela reale piena e tutela reale limitata) il lavoratore può rinunciarvi optando in sostituzione ad un’indennità pari a 15 mensilità (opting out), non assoggettata a contribuzione previdenziale. Il diritto all’indennità sostitutiva della reintegrazione sul posto di lavoro nonché i termini e le modalità per esercitarlo, sono gli stessi sia per i lavoratori a cui si applica il vecchio regime sanzionatorio sia ai lavoratori a cui si applica il nuovo, cosi come in entrambe le ipotesi la richiesta dell’indennità determina la risoluzione del rapporto di lavoro.
Ricevuto dal giudice l’odine di reintegrare il lavoratore, il datore di lavoro dovrà invitarlo a riprendere servizio se però il lavoratore entro 30 giorni non si presenta, il rapporto di lavoro si intende risolto: in ogni caso entro questo termine il lavoratore potrà chiedere al datore di lavoro la corresponsione dell’indennità sostitutiva. Anche in mancanza di invito il lavoratore potrà chiedere il pagamento di questa indennità ma il termine di 30 giorni per l’esercizio dell’opzione decorre dal momento in cui viene comunicata la sentenza. Il parametro per determinare l’indennità sostitutiva è diverso nei due regime perché in quello vecchio l’indennità sostitutiva è rapportata all’ultima retribuzione globale di fatto mentre in quello nuovo all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.
La legge 604/1966 disciplina le modalità di impugnazione del licenziamento che il lavoratore deve seguire se intende contestare la legittimità: il licenziamento dovrà innanzitutto essere impugnato entro il termine di decadenza di 60 giorni dalla ricezione in forma scritta, con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la sua volontà; entro i successivi 180 giorni, a pena di inefficacia dell’impugnazione, il lavoratore deve depositare il ricorso giudiziale o comunicare alla controparte la richiesta di conciliazione o arbitrato.
In questa seconda ipotesi se la conciliazione o l’arbitrato sono rifiutati o se non è stato raggiunto l’accordo, entro 60 giorni dal rifiuto o mancato accordo, dovrà essere depositato a pena di decadenza il ricorso giudiziale; questo sistema di impugnazione si applica in tutti i casi di licenziamento invalido o ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro.
Il D. Lgs. 23/2015 prevede una nuova modalità conciliativa delle controversie in tema di licenziamento dei lavoratori assunti con contratto di lavoro a tutele crescenti cioè assunti a partire dal 7/03/2015 con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, la conciliazione si applica anche ai lavoratori interessati ad una trasformazione da contratto a tempo determinato ma tempo indeterminato, agli apprendisti in qualifica e ai lavoratori assunti prima del 7/3/2015 da aziende che dopo questa data superato la soglia dei 15 dipendenti.
Nel termine previsto per l’impugnazione stragiudiziale del licenziamento, il datore di lavoro può offrire al lavoratore un importo pari ad una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo TFR per ogni anno di servizio, compresa tra 2 e 18 mensilità se è un’impresa con più di 15 dipendenti oppure un importo pari a 0. 5 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, per ogni anno di servizio in misura tra 1 e 6 mensilità nelle imprese fino a 15 dipendenti. Questa somma dovrà essere corrisposta dal datore di lavoro in base a questi criteri e non sarà soggetta né ad imposizione fiscale nè a contribuzione previdenziale. La corresponsione avverrà tramite assegno circolare e una volta accettato comporta l’estinzione del rapporto di lavoro alla data del licenziamento e la rinuncia all’impugnazione del licenziamento anche se già proposta.
La revoca del licenziamento è disciplinata dall’articolo 18 comma 10 L. 300/1970 se soggetto al vecchio regime e dall’articolo 5 D. Lgs 23/2015 se soggetto al nuovo regime: il datore di lavoro può revocare il recesso entro 15 giorni dalla comunicazione dell’impugnazione da parte del lavoratore e il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel periodo precedente la revoca e non trovano applicazione i regimi sanzionatori.