Premessa
La simulazione si ha quando le parti, d’accordo, pongono in essere deliberatamente dichiarazioni difformi dall’interno volere. I motivi per cui le parti possono simulare una realtà diversa possono essere i più disparati: far apparire come altrui un bene che si vuole sottrarre ad azioni esecutive; motivi fiscali; stipulare una finta vendita per dissimulare una donazione onde evitare l’azione di riduzione. Non sempre comunque la simulazione è preordinata a frodare i terzi o perlomeno a raggiungere fini illeciti; si fa l’esempio del contratto simulato stipulato ad pompam, oppure per motivi di riservatezza,
Il negozio simulato infatti presenta aspetti assai singolari: abbiamo una realtà giuridica finta, quindi un inganno, a cui però il legislatore attribuisce effetti. Abbiamo cioè un negozio, abilitato dalla stessa legge a non produrre effetto alcuno (o produrne diversi) rispetto a quelli tipici. Il che pone all’interprete il seguente dilemma: il negozio simulato è illecito, e dunque il legislatore lo ha disciplinato unicamente in vista di determinati effetti? Oppure le parti, n
Nell’ambito della loro autonomia privata, possono concludere contratti simulati dato che, in effetti, la stessa legge mostra di ritenerli meritevoli di tutela e li considera ammissibili (come è dimostrato dagli articoli 1414 e ss.)?
Sommario
Simulazione assoluta o relativa
La simulazione è assoluta quando le parti pongono in essere un negozio ma in realtà non ne vogliono nessuno.
È relativa quando pongono in essere un negozio diverso (ad esempio stipulano una compravendita ma in realtà vogliono una donazione).
Se la simulazione è assoluta, dice l’articolo 1414, il contratto simulato non produce effetto tra le parti.
Se la simulazione è relativa, invece, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma.
Simulazione totale o parziale
A seconda che il negozio sia simulato per intero o parzialmente (cioè in un singolo elemento o solo in alcune parti, come la data il prezzo o i soggetti) la simulazione è totale o parziale.
In realtà si è osservato che questa distinzione non ha pregio, perché la simulazione relativa è sempre, anche parziale; ad es. se io simulo una vendita, ma in realtà il negozio è una donazione, la simulazione attiene alla causa, cioè ad un elemento del contratto.
Simulazione soggettiva e oggettiva
La simulazione è oggettiva o soggettiva a seconda che sia simulato il soggetto del negozio o l’oggetto. La simulazione soggettiva prende il nome di interposizione di persona.
Natura giuridica della simulazione
La tesi del contrasto tra volontà e dichiarazione
Secondo la tesi tradizionale il fenomeno della simulazione si spiega in termini di contrasto tra voluto e dichiarato. Le parti cioè pongono in essere un negozio diverso da quello apparente, valido per i terzi ma non tra di esse, al fine di ingannare, e quindi il nucleo del fenomeno simulatorio è ravvisabile in questa divergenza tra la volontà e la dichiarazione.
Contro questa teoria si è detto che in realtà non c’è alcuna divergenza tra voluto e dichiarato; le parti pongono in essere una fattispecie complessa, ma che è realmente voluta, costituita due negozi aventi finalità differenti, ma comunque in linea con le finalità delle parti: il primo è il negozio dissimulato, voluto, e il secondo è il negozio volto a creare l’apparenza diversa. Si tratta di due negozi, ma non c’è alcun contrasto tra volontà e dichiarazione, perché ciascuno dei due negozi è voluto e ha una propria finalità ben precisa.
Elementi essenziali e non essenziali
La simulazione consta, quindi, di quattro elementi, di cui due essenziali e due eventuali.
1) il negozio simulato (cioè il negozio che appare all’esterno;
2) il negozio dissimulato (cioè quello interno, realmente voluto);
3) l’accordo simulatorio o la volontà di simulare;
4) una eventuale controdichiarazione.
Per ciascuno di essi può darsi una ricostruzione differente, si che risulta poi impossibile spiegare in modo appagante tutto l’istituto, perché ciascuna di queste ricostruzioni si combina poi in modo differente con le altre, relative agli ulteriori elementi. In effetti le difficoltà teoriche nella ricostruzione dell’istituto sono tutte qui e i motivi per cui ancora non è stata trovata una sistemazione teorica all’istituto sono da rinvenire sono nella molteplicità degli elementi di cui si compone cui corrisponde una varietà di ricostruzioni dottrinali che numericamente sono elevate al quadrato.
Inoltre, nel momento in cui si passa a spiegare il problema di fondo dell’istituto, e cioè come sia possibile che un contratto formalmente perfetto e completo in tutti i suoi elementi possa non avere effetto tra le parti, nascono visioni totalmente differenti, a seconda che si veda il fulcro dell’istituto nell’accordo, nella controdichiarazione o nel negozio simulato.
Insomma, è solo per questo che molti autori sostengono che quello della natura giuridica e dell’essenza della simulazione è un problema ancora aperto, o, addirittura, rinunciano a prendere posizione.
Non resta quindi che passare in rassegna i singoli elementi del negozio simulato e vedere per ognuno di essi lo stato del dibattito dottrinale.
Il negozio simulato
Il negozio simulato è quello apparente, cioè quello destinato ad avere effetti nei riguardi dei terzi.
Secondo una prima teoria tale negozio sarebbe nullo tra le parti, ma produttivo di effetti nei riguardi del terzi. La nullità discenderebbe dalla mancanza di un elemento essenziale, salvo poi a discutere su quale sia questo elemento: la volontà, per alcuni autori, la causa, per altri.
A tale teoria sono state mosse numerose obiezioni.
Anzitutto si tratterebbe di una nullità anomala, perché non potrebbe pensarsi che un atto sia nullo tra le parti ma valido versi i terzi.
In secondo luogo, al negozio simulato non manca alcun elemento essenziale, in quanto la volontà c’è, solo che è diretta a produrre effetti diversi; il negozio è in realtà perfetto e completo di tutti i suoi elementi ma, in virtù dell’accordo simulatorio che intercorre tra le parti, è destinato a non produrre alcun effetto. Si tratta di un fenomeno, cioè, che corrisponde in pieno alla volontà delle parti.
In terzo luogo – ma si tratta di un’affermazione assolutamente discutibile – il fenomeno della simulazione non contrasterebbe con nessuno principio fondamentale dell’ordinamento, tale da giustificarne il vizio in termini di nullità.
Infine il giudice non potrebbe rilevare d’ufficio la simulazione, essendo questo un compito che spetta alle parti.
Il negozio dissimulato
Il negozio dissimulato è quello reale, che le parti vogliono effettivamente.
Ci si è chiesti quale forma debba rivestire il negozio dissimulato. la legge non è molto chiara al riguardo perché, nel momento in cui dice “ha effetto tra esse il negozio dissimulato purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma” non si capisce se tali requisiti vadano riferiti al negozio simulato o a quello dissimulato.
I requisiti di forma, sono quelli che la legge prescrive per la validità del contratto.
I requisiti di sostanza sono anzitutto gli effetti (reali o obbligatori, ad esempio) nonché quelli attinenti al contenuto, cioè i requisiti di possibilità, determinatezza, liceità. Altri autori hanno detto che la medesimezza dei requisiti di sostanza ricorrerebbe quando ci sia una “corrispondenza almeno parziale del precetto del negozio simulato col regolamento di interessi occultamente disposto” (Betti).
Quindi, ad esempio, le parti non potrebbero concludere una vendita che dissimula una locazione, perché i requisiti di sostanza sono diversi, l’uno avendo effetti reali e l’altro effetti obbligatori. Né una vendita di cosa futura potrebbe dissimulare una donazione, dal momento che la donazione non può avere ad oggetto beni futuri.
Anche se qualche autore, come Carresi, sostiene che tali requisiti debbano essere presenti nel negozio dissimulato, è preferibile l’opinione che ritiene che essi debbano riferirsi al negozio simulato anche perché, nell’esempio della donazione simulata mediante una finta vendita, sembra assurdo pretendere che il negozio occulto (cioè la donazione) debba essere redatta con una controdichiarazione nelle forme prescritte per legge, attesa la pubblicità che è richiesta per l’atto pubblico.
I requisiti di forma e sostanza andrebbero quindi riferiti al negozio simulato, il quale contiene quello dissimulato.
In realtà a noi sembra che questo sia un falso problema. Il negozio e il contronegozio, infatti, saranno di regola contenuti nello stessi documento e quindi i requisiti di forma e sostanza di cui parla la legge saranno sempre presenti in entrambi i negozi.
L’accordo simulatorio
L’accordo simulatorio consiste nell’intesa tra le parti mirante a far divergere la realtà dall’apparenza.
L’accordo simulatorio non va confuso con il negozio dissimulato. Tra accordo simulatorio e negozio dissimulato passa la stessa differenza che c’è tra la nozione di contratto e quella di accordo tra le parti (articolo 1321). Come le parti di un contratto qualsiasi prima raggiungono un accordo e poi lo trasfondono nel documento contrattuale, si che risultano distinti l’accordo (antecedente) e il contratto (successivo), così le parti della simulazione devono in precedenza accordarsi su esso. L’accordo simulatorio cioè da origine al negozio dissimulato e si esternerà in quest’ultimo, senza però confondersi con esso.
Effetti tra le parti
In caso di simulazione assoluta il contratto non ha effetto tra le parti, e la situazione giuridica rimane immutata.
In caso di simulazione relativa, invece, tra le parti produce effetto il contratto dissimulato.
Ci si domanda se il contratto simulato, che, come abbiamo detto, è viziato, possa essere convalidato. La risposta, ovviamente, deriva dalla diversa ricostruzione che si accoglie in ordine al vizio da cui è affetto il negozio simulato; propendono per la tesi positiva coloro che vi ravvisano una forma di annullabilità, o di inefficacia mentre propendono per l’opinione negativa coloro che vi ravvisano una nullità o addirittura l’inesistenza.
La giurisprudenza invece è sempre stata per l’opinione negativa.
Tuttavia a noi sembra che la questione sia in questo modo mal impostata. A parte infatti il non secondario rilievo che, anche a voler accogliere la teoria della nullità, questa si atteggia in modo differente dagli altri casi di nullità previsti dal codice, e non trova il suo fondamento nell’interesse pubblico, c’è da dire che se la nullità discende dall’avere le parti stipulato un secondo contratto (quello dissimulato) che toglie efficacia al primo, allora per dare vita al negozio apparente è sufficiente porre nel nulla quello dissimulato. Il Bianca, infatti, sostiene che può rendersi efficace un negozio simulato revocando quello dissimulato.
Effetti rispetto ai terzi
Nei confronti dei terzi la regola è fissata dall’articolo 1415: La simulazione non può essere opposta né dalle parti contraenti, né dagli aventi causa o dai creditori del simulato alienante, ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione.
In altre parole:
• i terzi che hanno acquistato diritti dal titolare apparente, cioè dal simulato acquirente, non possono essere pregiudicati dalla simulazione; nei loro confronti vale cioè l’apparenza rispetto alla realtà;
• i terzi che acquistano in buona fede dal simulato alienante faranno valere la simulazione, che non può essere opposta loro; nei loro confronti vale quindi la realtà e non l’apparenza;
• nel conflitto tra terzi che hanno acquistato diritti dal simulato acquirente e terzi che hanno acquistato dal simulato alienante, prevalgono i primi; vale a dire che in tal caso torna a prevalere l’apparenza, per l’esigenza di evitare che la simulazione possa pregiudicare la certezza nella circolazione del diritti;
• se però la trascrizione dell’acquisto è effettuata dopo la trascrizione della domanda di simulazione, allora il terzo perde il diritto acquistato; prevale
Terzi sono coloro che sono estranei all’accordo simulatorio. Saranno terzi quindi gli aventi causa a titolo particolare dal simulato acquirente ma non quelli a titolo universale.
Rispetto a questi ultimi produce effetto il contratto simulato. Va ricordato però che il legittimario leso nella quota di legittima da un atto posto in essere dal de cuius non è considerato parte ma terzo.
Effetti rispetto ai creditori
Quanto ai creditori, una prima regola è quella valevole in generale per qualunque terzo, cioè che i creditori del titolare apparente non subiscono danni dalla simulazione.
Nel conflitto tra un avente causa dal simulato alienante in buona fede e dal simulato acquirente prevale il primo.
Il creditore privilegiato è parificato ad un avente causa. I conflitti si risolvono in base alla regola della trascrizione.
Nel conflitto tra un creditore del simulato alienante e uno del simulato acquirente occorre vedere quando è sorto il credito;
a) se è sorto prima della simulazione prevale il creditore del simulato alienante.
b) Se il credito è sorto posteriormente alla stipula dell’atto prevale il creditore del simulato acquirente se questi ha trascritto la sua domanda prima della trascrizione del pignoramento da parte del creditore del simulato acquirente.
c) Se il creditore del simulato acquirente ha un privilegio speciale prevale sul creditore del simulato alienante.
